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El divorcio
en el Perú:
Un momento propicio para el debate
Beatriz Ramirez Huaroto*
El miércoles 13 de marzo pasado las peruanas
y peruanos nos levantamos con una sorprendente
noticia proveniente del Congreso; no se trataba
de desafueros ni blindajes parlamentarios, sino
de un tema de fondo que había sido, por
fin, abordado: la comisión de Justicia
del Congreso aprobó por mayoría
un dictamen por el cual el actual proceso de separación
convencional (léase, de mutuo acuerdo),
convalidable a divorcio, pasaría a ser
tramitado en la instancia municipal y notarial.
Desde ese día ya han corrido opiniones
en pro y en contra. Recientemente el Pleno ha
aprobado en primera votación el dictamen
y se está gestionando que se le exonere
de una segunda votación; si así
fuera estaríamos bastante más cerca
de que lo propuesto sea norma vigente en las próximas
semanas.
Pero, ¿qué hay detrás de
la regulación del divorcio en el Perú?
Sin duda se han producido grandes avances en los
últimos veinte años en este campo,
pero conviene dar una mirada general para ver
el estado actual del divorcio en nuestro país
y detectar con mirada aguda que, como todo aspecto
del Derecho, su regulación no está
exenta de nociones de perfeccionismo ético(1).
¿Cómo opera actualmente
el divorcio en el Perú?
Nuestro sistema “divorcista”
ofrece para quienes quieran acceder al divorcio
dos caminos:
? Si ambos cónyuges están de acuerdo
pueden iniciar un proceso de separación
convencional. Luego de dos meses de obtenida la
sentencia cualquiera de los interesados puede
pedir que se dicte un divorcio. La duración
promedio del proceso es de ocho meses a un año,
en el mejor de los casos.
? Cuando no hay acuerdo para divorciarse entonces
se usan las llamadas causales de divorcio: un
cónyuge demanda al otro por alguno de los
motivos que la ley permite. La violencia familiar,
el abandono injustificado y el adulterio son algunas
de las causales de divorcio vigentes. Un proceso
de divorcio por causal dura no menos de tres años,
pues la sentencia que lo aprueba en primera instancia
“pasa” obligatoriamente a consulta
a la Sala de Familia. De esta vía de divorcio
no nos ocuparemos en las líneas siguientes.
La alternativa de la separación convencional
obedece a una concepción de “divorcio
remedio”: ante la comprobación de
que un matrimonio está “quebrado”
de hecho, se propone el divorcio como medio para
que la realidad se vea reflejada en el plano legal
(donde no hay relación de pareja vigente
no debe haber ficción legal de matrimonio).
Sin embargo, la actual regulación de la
separación convencional nos deja intuir
que, en el fondo, todo nuestro sistema jurídico
está encaminado a restringir el acceso
al divorcio: el Estado peruano ha insistido permanentemente
en asociar familia con matrimonio, desconociendo
que las unidades familiares no sólo tienen
su origen en la unión matrimonial y que
las relaciones familiares trascienden a las uniones
matrimoniales que les dieron origen(2).
Una separación convencional tiene las
siguientes características actualmente;
mirada aguda para “descifrar” la intención
que está detrás de cada una de las
restricciones:
1. Hay que tener mínimo dos años
de matrimonio.
2. Debe suscribirse un acuerdo sobre los siguientes
puntos: a. bienes adquiridos, b. tenencia/régimen
de visitas de hijas/os si hubieren, y c. un acuerdo
sobre los alimentos entre la pareja y respecto
de las hijas/jos.
3. La demanda la firman ambos cónyuges
y su abogada(o)… pero ¿si hay acuerdo
entre ellos a quién demandan?, ¿cuál
es el conflicto? Pues actualmente los cónyuges
demandan al Ministerio Público (representado
por las y los fiscales de Familia) al que nuestro
sistema legal le ha dado en forma ficticia (por
decirlo de algún modo) la tarea de representar
a la sociedad que se opone al pedido de separación
de ambos cónyuges.
4. Luego de producida la audiencia del proceso
se tiene que dar obligatoriamente 30 días
por si acaso cualquiera de los cónyuges
se “arrepienta” de su decisión.
5. Si ninguno se “arrepiente” la sentencia
copia “al pie de la letra” el convenio
presentado por los cónyuges. La intervención
judicial no es realmente relevante en este tipo
de casos; se pronuncia en el mismo sentido en
que los cónyuges hicieron su pedido inicial.
6. Pero con esta sentencia no hay divorcio aún,
hay sólo separación legal lo que
significa que los cónyuges aún están
casados pero tienen “suspendido” el
deber de vivir juntos. Para lograr el divorcio
cualquiera de los interesados debe esperar dos
meses luego de la sentencia y pedir que se declare
el divorcio… Con esta segunda sentencia
recién se ha disuelto el matrimonio.
Queda claro que en estos casos hay consenso,
no hay conflicto; sin embargo, hasta ahora el
Estado ha tenido como política “aparentar”
el conflicto y por eso este trámite se
sigue en vía judicial demandando al Ministerio
Público que, en teoría, debe oponerse
a la separación en representación
de todas/os nosotras/os: la sociedad. No se trata
de que el trámite en sí mismo requiera
ser judicial. La judicialización ha sido
una opción política estatal para
controlar (a niveles del absurdo) los posibles
divorcios. Porque en el fondo, el Estado peruano
hasta ahora considera que el divorcio no es algo
saludable y que debe estar sometido a las máximas
reglas de control para asegurar, en cuanto se
pueda, su apariencia formal aunque no haya vida
de pareja subyacente.
A esto alude el perfeccionismo ético que
se comentó en las primeras líneas
de este texto: el Estado peruano en el fondo de
sus normas expresa su intención de restringir
los divorcios porque su elección es blindar
al máximo los matrimonios. ¿Suena
como el principio de indisolubilidad del matrimonio
del Derecho Canónico? Cualquier parecido
no es pura coincidencia.
¿Hacia dónde vamos?
El dictamen que ha creado nuevo panorama
en el tema de la separación convencional
es el resultado de un “mix” entre
tres proyectos de ley(3).
Lo que probablemente tendremos aprobado en unas
semanas es lo siguiente:
1. Igual que ahora, para una separación
convencional hay que tener mínimo dos años
de matrimonio.
2. La solicitud se presenta en las municipalidades
o en una notaría del lugar del último
domicilio de los cónyuges o del lugar donde
se celebró el matrimonio.
3. Pueden solicitar con total libertad quienes
no tengan hijos/as menores de edad ni hijas/os
mayores de 18 años incapacitadas/os.
4. Aquellas parejas con hijas/os menores de edad
o incapacitadas/os deben haber conciliado previamente
(o tener sentencia) sobre la tenencia/régimen
de visitas y los alimentos.
5. Pueden solicitar la separación con total
libertad quienes no tengan bienes adquiridos durante
el matrimonio; sólo presentan una declaración
jurada en ese sentido.
6. Las parejas con bienes matrimoniales deben
tramitar una escritura pública ante notaria/o
para hacer constar allí cómo harán
el reparto de esos bienes.
7. Una vez presentada la solicitud de separación
firmada por ambos cónyuges, el alcalde/sa
o el/la notario/a debe citar a una audiencia.
Si en esa audiencia ambos cónyuges se ratifican
en su voluntad de separarse entonces se declara
la separación. Si alguno no va a la audiencia
por causa justificada se reprograma la audiencia
una vez. Si alguno no va a la reprogramación
de audiencia se termina el procedimiento porque
falta la ratificación de la voluntad de
separarse.
8. Con esta resolución no hay divorcio,
sólo separación legal, lo que significa
que los cónyuges aún están
casados pero tienen “suspendido” el
deber de vivir juntos. Para lograr el divorcio
cualquiera de los cónyuges debe esperar
dos meses antes de solicitar una conversión.
Con esta segunda resolución recién
se rompe la unión legal.
¿Qué balance puede hacerse del
texto propuesto y aprobado en primera votación
por el Pleno del Congreso? Un balance positivo:
así como el matrimonio es un acto administrativo
que no requiere de mayor sustento técnico
legal para su celebración, el trámite
de divorcio también debe tramitarse ante
la autoridad municipal. La competencia de las
notarías tiene un sustento mayor: si las
notarías pueden actualmente resolver asuntos
de mayor complejidad jurídica es lógico
que se ocupen también de esta materia.
Desjudicializar implica una disminución
considerable en los costos de este trámite:
ya no hay que pagar necesariamente abogada/o como
sí ocurre con los trámites en el
Poder Judicial. Probablemente muchas personas
busquen asesoría legal pero los costos
de una asesoría en ningún modo son
los de un patrocinio judicial… además
asesoría legal se puede obtener en forma
gratuita en los Consultorios Jurídicos
del Ministerio de Justicia, destinados para ese
fin. Mala noticia para abogadas/os, salvo en los
casos en que las parejas tienen bienes: en estos
casos hay que hacer escrituras públicas,
sí o sí hay que buscar abogada/o
para que haga un documento llamado “minuta”
que luego en la notaría se convierte en
escritura pública. El premio consuelo para
las/os letradas/os serán las parejas que
tengan hijos: allí es posible “cachuelear”
asesorando los acuerdos sobre alimentos y tenencia/régimen
de visitas.
Concluyendo…
El principal argumento para aprobar este
dictamen ha sido la necesidad de disminuir la
carga procesal del Poder Judicial… siendo
éste un fin atendible e importante, no
es la principal razón para estar a favor.
Lo rescatable del dictamen es que brinda un trámite
para que las personas actúen conforme a
su autonomía individual en mejores condiciones
que las actuales. La elección libre de
planes de vida de cada persona es valiosa y el
Estado no debe interferir en eso, debe limitarse
a facilitar la persecución de esos planes
de vida(4).
Si dos personas han decidido que su proyecto
matrimonial no tiene viabilidad, el Estado peruano,
y todos los Estados del mundo, tienen la obligación
de facilitarles los medios para que vean realizada
tal decisión; es un principio básico
de derechos humanos que las/os ciudadanas/os cuenten
con todos los servicios que requieren de sus Estados
para ver satisfechas sus necesidades esenciales.
La descongestión del Poder Judicial es
un efecto accesorio, valorable, pero no debe ser
el argumento principal de la reforma. Es necesario
asegurar marcos jurídicos que garanticen
el ejercicio libre de las personas de sus derechos.
Esta iniciativa va bien encaminada hacia ello
pese a que su “marketing” no ha ido
por este lado. Que el Congreso exonere de segunda
votación este dictamen, que Alan García
promulgue pronto la ley para que muchas/os puedan
acceder más fácilmente a concretar
las decisiones que toman sobre sus vidas.
(1)El
perfeccionismo ético alude a una concepción
filosófica que sostiene que lo bueno para
un individuo/a es independiente de sus propios deseos
o de su elección, pues el Estado puede dar
preferencia a ciertos intereses que considera mejores.
Definición de Carlos Santiago Nino citada
en el texto de FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. “La
familia vista a la luz de la Constitución
y los derechos fundamentales: aproximación
a un análisis crítico de las instituciones
familiares”. Lima: Foro Jurídico, Año
1, Nº 2, julio de 2003. p. 118.
(2)La Constitución de 1979 decía en
su artículo 5º que el Estado protegía
“el matrimonio y la familia como sociedad
natural e institución fundamental de la Nación”.
La Constitución de 1993 representa un avance
al respecto; el actual artículo 4º señala
que la comunidad y el Estado “protegen a la
familia y promueven el matrimonio”. En la
actual Constitución se ha hecho una importante
precisión sobre el rol del Estado: lo que
le interesa proteger son las relaciones familiares,
no el matrimonio, porque las familias van mucho
más allá de si su origen es legal
o no.
(3)En octubre de 2006, la Congresista Rosario Sasieta,
a través de “Alianza Parlamentaria”,
presentó el proyecto de ley Nº 392/2006-CR.
En el mismo tema, en enero de 2007, la congresista
Cecilia Chacón presentó el proyecto
de ley Nº 922/2006-CR a través del Grupo
Parlamentario Fujimorista. Por último, en
febrero de 2007, el Poder Ejecutivo remitió
al Congreso de la República un proyecto de
ley (Nº 1000/2006-PE) sobre la misma materia.
(4)Parafraseo de una cita de Carlos Santiago Nino
en FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. Ob. cit. p.118.
* Integrante
del Programa de Derechos Humanos del Centro de
la Mujer Peruana FLORA TRISTÁN. Docente
adjunta del curso de Derecho de Familia en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
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